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捍理律所法律专栏

  《收购合同》中保护买方利益的条款
之(一)对购买价格的调整
作者:捍理律师事务所李黎律师

《美国律师协会企业合并和收购委员会》数据显示,2017年北美企业合并和收购交易中超过70%是股份买卖,单纯买卖企业资产的交易仅有不超过30%。





购买股份时,买方依赖卖方提供的收购目标的数据信息来判断其市场价值,法律风险,预期盈利。 一旦交易完成,买方发现收购目标与卖方描述有差距,想要取消交易,或降低收购价格,或从卖方得到经济补偿时,才发现除非《购买合同》赋予买方调整买价的权利,要得到法律的保护往往很难很昂贵。因此近年北美为了保护买方利益,在《购买合同》中越来越多的加入以下条款:

交易完成后调整收购价格(Post-Closing Purchase Price Adjustment)
介于签订《收购合同》的时间和最后交易完成的时间有一定的间隔,卖方在谈判《收购合同》之前提供的“资产负债表”,和交易完成时买方对接收到手的企业制作的“交接资产负债表”总会有不相符的地方。

本条款的目的是允许买卖双方在交易完成时,根据资产负债表显示的数据对收购价格做相应调整。 大部分的调整体现在营运资本变化。



沙包条款(Sandbag):
即买方了解到卖方在交易完成之前已经有违犯《购买合同》条款或担保的行为时,买方可以等到交易完成之后按照《购买合同》中违约责任的规定要求卖方支付违约补偿金。

从买方的立场出发,这类条款鼓励卖方全面准确的提供购买目标的所有信息,尽量减少签署合同前后发生的不可预见事故对买方利益的影响。为了平衡买卖双方在这一条款实施时对卖方可能产生的不公平,卖方律师在审查这类条款时, 会要求将买方尽职调查范围之内的事实排除在这类条款之外,以此缩小买方可以依照本条款追索的范围。


盈利条款 (Earn outs):
买方依赖卖方提供的购买目标以往经营记录来预测收购目标未来的收益率。 许多时候,买方接收收购目标继续经营后,发现根本无法
实现签订《收购合同》时预见的利润。盈利条款的目的是允许双方在交易完成后一定时间内,对收购企业的业绩进行计算,如果收购后业绩确实达到收购时的预计目标,买方向卖方支付一定比例的盈利,作为对卖方出售价格的补偿。




《收购合同》中保护买方利益的条款之(二): 陈述和保证




买方对收购目标的了解和评估大多依赖卖方提供的数据/文件/信息。为了保护买方利益,近年在北美完成的收购交易,《收购合同》里更频发地出现保护买方利益的条款。上篇介绍了调整购买价的条款,这次介绍陈述和保证(Presentations and Warranties)条款。

陈述和保证(Presentations and Warranties)条款是《收购合同》中最长的一部分, 也是买卖双方花费大部分时间谈判的条款。不少交易失败是因为买卖双方无法就“陈述和保证”条款达成共识。北美近年常见的陈述和保证条款如下:

公平介绍(Fair Presentation)陈述: 通常使用于收购目标财务报表的背景陈述部分,以保证卖方提供的收购目标的财务报表真实公平的体现了收购目标的财务状况,经营结果,股东权利和现金流量并符合一般会计记帐原则。

没有未披露法律责任(No Undisclosed Liabilities)陈述: 现在超过85% 收购目标财务报表使用这个陈述, 以保证在提供中期资产平衡报表之后,收购目标在正常经营中没有超过平衡报表之外的未披露的债务。 这样的表述增加了卖方全部真实披露公司财务信息的责任。

符合法律规定(Compliance with Laws): 即卖方保证收购目标企业经营一直以来符合法律规定,没有违法行为。现在北美 几乎所有的《收购合同》都会有这个条款

全面披露(Full Disclosure): 即卖方保证所有《收购合同》中收购目标或收购交易相关的陈述,担保和证言所有事实表述和披露都是真实的。

日常方式操作经营 (Operation in the Ordinary Course of Business)保证 。现在几乎所有《收购合同》都要求卖方在签订合同后和交易完成之前不得从事超出日常经营范围的活动,以保证收购目标财产现状和经营状态在买卖交接时,与卖方向买方陈述的没有根本不同。

不对外寻找其他买方(No Shop / No Talk) 保证: 这一条款是为了禁止卖方在与买方谈判同时和其他潜在买方接触,并可能甩了买方而和其他买方达成交易。 这是买方为了保护自己为这次收购而产生得所有前期费用, 也是为了保证卖方交易时的好信用。

与以上两个条款不同,盈利条款近年在北美并购合同中出现的机会在逐渐降低。但目前仍有接近一半的《收购合同》使用这一条款。大多数盈利条款对收购后盈利的计算时期从原来普遍使用的12个月延长到18个月甚至24个月。

 
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